El artículo 29 de la Constitución Nacional es histórico, viene desde el texto original y reza textualmente: El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincias, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria.
Se trata de un delito tipificado en la propia Constitución y que, en consecuencia, el artículo 227 del código penal lo conmina remitiendo a la pena de la traición a la Nación del art. 215 (al parecer ahora es perpetua).
Obsérvese que la Constitución dice expresamente que los actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable. Obsérvese también que la responsabilidad penal puede consistir en formularlos, consentirlos o firmarlos. Si nos detenemos en el segundo verbo típico (consientan), queda claro que abarca la inactividad ante el hecho, o sea que, si ante un ejercicio de poder del Ejecutivo que asume por sí y ante sí esos poderes, el Congreso no hace nada, si los jueces tampoco toman en cuenta la nulidad insanable prescripta en la Constitución, si los demás funcionarios firman actos en razón de esos poderes, más allá de las finezas de la dogmática jurídica acerca de si serían autores o partícipes, estarían todos alcanzados por la conminación del tipo de traición a la patria constitucional. En especial, si antes son advertidos y se les impetra hacer algo, no podrán alegar ni siquiera negligencia, sus acciones u omisiones será dolosas.
Sin entrar en este momento a considerar en detalle la cuestión de los decretos de necesidad y urgencia, harto discutible, el uso y abuso de ellos que ha tenido lugar desde su admisión constitucional en 1994, fue siempre en cuestiones puntuales, algunas bastante irracionales y hasta ridículas, pero siempre referidas a circunstancias concretas y limitadas a cierta actividad o ámbito.
En el caso del DNU masivo actual no se trata de una circunstancia o hecho concreto más o menos discutible, es decir, de algún abuso de poder coyuntural y preciso, sino que se pretende, por vía de decreto, derogar y reformar leyes masivamente, desordenadamente, tumultuariamente, en una tentativa de reconfigurar en su totalidad las relaciones económicas, auto atribuyéndose –perdón por el neologismo- el Ejecutivo la potestad de liquidar y vender cuantiosos bienes del patrimonio nacional, alterar sustancialmente la legislación laboral, entregar a una persona jurídica el esfuerzo de muchos años de desarrollo tecnológico, permitir la compra ilimitada de territorio argentino a extranjeros y, en medio de toda esta caótica y tumultuaria ensalada normativa, invocar también la necesidad y la urgencia para derogar la ley de alquileres y para habilitar a los clubes de fútbol a convertirse en sociedades anónimas.
Es la primera vez en nuestra historia que un Poder Ejecutivo, en un gobierno constitucional, de la ideología y orientación política que fuese –conservador, liberal, popular, elitista, incluso de origen fraudulento- pretende legislar por vía de decreto en esta forma masiva, tumultuaria y desordenada hasta el caos, en abierta violación de lo dispuesto por el art. 99 constitucional que fulmina de nulidad cualquier pretensión de esta naturaleza: El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Este texto del art. 99 proviene de la Constitución histórica, pero la excepción introducida en 1994, tampoco lo altera demasiado, porque los famosos decretos de necesidad y urgencia –antes de 1994 llamados por la doctrina decretos-leyes, terminología que se abandonó porque fue usada por los regímenes de facto-, a estar a la letra del texto constitucional, son permitidos solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes.
El Congreso está funcionando, por fortuna no estamos en guerra ni sufrimos ninguna catástrofe, y tampoco tenemos ninguna urgencia en saber si los clubes de fútbol pueden o no ser sociedades anónimas ni en vender las empresas estatales o liberar los alquileres, todo lo cual bien puede ser discutido en sede legislativa conforme a los trámites constitucionales y con los debidos debates esclarecedores de la opinión pública.
Espero que prime la cordura y que, pese a que nuestra institucionalidad está bastante maltrecha desde hace tiempo, no esté todavía tan dañada que se hunda el principio republicano de gobierno (art. 1º CN), que impone la separación de poderes y el sistema de pesos y contrapesos para evitar que nadie lo hegemonice. Confío en que la racionalidad habrá de primar y, cuando estos trances sean superados, sería conveniente que nuestros dirigentes empiecen a pensar en serio en las cuestiones institucionales y dejen de decidirlas conforme a sus intereses en las coyunturas circunstanciales.
A decir verdad, la política argentina tiene una deuda con la institucionalidad. Quizá estos avatares contribuyan a que todos alcen la mirada un poco más allá de las conveniencias de cada momento, para repensar la estructura estatal y nuestro derecho.
*Profesor Emérito de la UBA; ex integrante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
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